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Segundo novo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), considera-se crime o não pagamento de ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviço), mesmo quando declarado pelo contribuinte. O julgamento seguiu a interpretação proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim como pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) estabelecendo a interpretação de ser penalmente relevante a conduta de um empresário que possui uma dívida fiscal, a reconhece e a declara perante a Receita, mas deixa de quitá-la, pelo crime de apropriação indébita tributária, previsto no Art. 2°, II, da Lei 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária).
A nova interpretação traz diversas preocupações. A tipificação criminal refere-se à conduta de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Pelo texto legal, não é qualquer omissão de recolhimento que incidirá neste crime, mas apenas quando a inadimplência tributária se referir a tributo ou contribuição social que fora necessariamente descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Ou seja, somente recai sobre quem desconta ou cobra o valor do imposto e não o repassa, não se aplicando ao contribuinte direto – isto é, aquele que a Lei define como responsável por pagar o tributo e que não pode cobrá-lo de terceiro – mas somente a quem o substitui na relação tributária, como intermediário. Além dessas condições, exige-se o dolo, a intenção do agente em fazer sua coisa alheia, pela vontade consciente de não recolher o valor de tributo descontado ou cobrado.
Dentre as críticas que podem ser delineadas a tal entendimento, ressalta-se, primeiramente, sua divergência do texto da Lei de que o crime apenas se configuraria em hipótese de substituição tributária, já que na situação em que estamos tratando é o próprio contribuinte quem deve recolher o ICMS, não podendo praticar apropriação indébita tributária por falta de um de seus pressupostos: o fato do tributo já ter sido descontado ou cobrado. Assim, nessa situação não existe apropriação de imposto devido por terceiro, vez que o ICMS fica a cargo do contribuinte direto, o qual decide ou não repassar esse custo ao consumidor final.
Em segundo lugar, aproxima-se da penalização de simples inadimplência tributária. A questão tratada é diversa daquela do sonegador tributário: o que se discute aqui é quando o contribuinte efetivamente declarou o imposto devido, mas não o recolheu pelas mais diversas razões, como dificuldades econômicas, má organização, má-fé, dentre inúmeras outras. A criminalização recai, portanto, sobre a ausência de pagamento de imposto, e não sobre a existência de fraude ou intenção de enganar a Receita Federal, vez que efetivamente declarou o imposto que devia.
Ou seja, criminaliza-se a ausência do pagamento no prazo legal, o que pode ser interpretado como hipótese de prisão por dívida, não somente proibido pela Constituição e pelo Pacto de San José da Costa Rica, como contrário às finalidades do Direito Penal de proteção a bens jurídicos que detém tão relevante valor que nenhum outro ramo jurídico seria suficiente para a sua tutela.
Com isso em mente, com a nova interpretação, parece que se coloca em prática uma política fiscal baseada na incriminação de práticas antes tidas como simples irregularidades administrativo-tributárias. Esse cenário agrava-se quando consideramos o cenário brasileiro em que sequer é possível dizer que temos uma ordem na organização tributária, de modo a trazer profundas inseguranças à norma criminal absolutamente incompatíveis com o Direito Penal!
Por fim, infelizmente, não há garantia de que a criminalização dessas condutas terá um efeito positivo na arrecadação. Em realidade, com frequência vemos o efeito oposto: a penalização de condutas acaba por atrapalhar processos de execução tributária, intensifica a sobrecarga do sistema judiciário criminal, cria uma dependência da área penal à área administrativa contrária ao princípio da legalidade, aumenta a morosidade do processamento criminal, reduz a eficácia e legitimidade do Poder Punitivo e, ainda, traz enorme insegurança e risco à atividade de comercialização.
A partir do novo entendimento, qualquer empresário com dívida fiscal relativa ao débito de ICMS poderá incorrer no risco de ser denunciado por “Apropriação Indébita Tributária”, ainda quando não ocorrida fraude, omissão ou tenha prestado informações falsas às autoridades ou outra conduta visando à supressão ou diminuição do imposto que deve. Com isso, são trazidas novas conformações ao Direito Penal: a missão de proteção aos bens jurídicos passa a conviver com a finalidade arrecadatória, instrumentalizando todo o aparato repressivo estatal para obrigar o pagamento de dívidas tributárias. Um novo formato da execução fiscal, através da ameaça e violação ao direito mais básico do cidadão: sua liberdade.
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*Paula Pécora de Barros, advogada do escritório Cardella Advogados – Penal Empresarial e mestranda em Direito Penal na USP
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